2019年8年18日下午，由《竞争政策研究》编辑部举办的“互联网平台竞争法律问题研讨会”在北京会议中心举行，国家知识产权局保护司曹红英副司长、国家市场监督管理总局反垄断局尹燕玲处长、国家市场监督管理总局价格监督检查和反不正当竞争局刘武副处长、北京市高级人民法院知识产权庭陶钧审判长等相关部门领导和法官出席会议，就有关2019年8月8号国务院办公厅发布的《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》（国办发[2019]38号）中承担的相关工作情况以及互联网平台竞争情况进行了介绍。来自中国经济体制改革研究会、对外经济贸易大学、中国人民大学、武汉大学、浙江理工大学、中央财经大学、北京师范大学、中国社科院大学、南开大学、山东大学、四川大学、《比较》杂志社研究部的多名法学和经济学专家针对38号文件内容和互联网平台竞争等议题展开深入讨论。《竞争政策研究》执行主编、国家工业信息安全发展研究中心知识产权所副所长李慧颖主持了本次研讨会。

 国家知识产权局保护司曹红英副司长发言

国家市场监督管理总局反垄断局尹燕玲处长发言 

国家市场监督管理总局价格监督检查和反不正当竞争局刘武副处长发言 

北京市高级人民法院知识产权庭陶钧审判长发言 

国家工业信息安全发展研究中心知识产权所副所长李慧颖主持会议     

      研讨会分为两个单元进行，第一单元由五名专家就“反垄断法视阈下的平台规制分析”进行了主题演讲。 

中央财经大学法学院吴韬教授发言     

      中央财经大学法学院吴韬教授首先带来了“数字经济背景下相关市场界定问题”的主题分享，吴教授强调相关市场界定在竞争分析当中，是一个重要步骤，但在多边平台条件下，竞争约束具有复杂性，SSNIP测试法适用具有困难性。他指出，在数字经济背景下界定相关市场时，西方学者考虑到了平台分类的问题，把平台分成交易性双边平台和非交易性的双边平台。在界定相关市场时，也要注意非价格因素的考量。他表示，从我国的司法案例来看，法院目前还未对互联网领域相关商品市场的界定形成稳定有效的路径和方法，尚处在个案探索阶段。市场界定仍然是一个复杂的问题。 

中国社科院大学政法学院韩伟副教授发言     

       中国社科院大学政法学院韩伟副教授以“互联网平台的市场支配地位认定”为主题进行了分享。他表示，数字经济背景下，支配地位的认定要综合考虑不同类型案件中市场界定的角色区分，立足于部分新型商业模式的“零价”与多边特征，关注非价格竞争，赋予非结构因素适度权重。结合国际理论与实践发展，他对市场支配地位认定因素的演化，包括数据对企业市场力量的具体影响进行了梳理。他最后提出，如何对动态竞争进行有效评估仍是全球面临的重大挑战，数字经济带来更大的不确定性，提升了反垄断法实施的难度，应确保程序正义与实体正义的适度平衡。 

 山东大学经济学院曲创教授发言

    山东大学经济学院曲创教授进行了“独家交易行为的经济学分析——效率、竞争与反竞争”的主题发言，他表示独家交易行为是一种历史悠久的现象，经济学理论认为传统的独家交易可能会在两个方面阻碍竞争，一是市场锁定，二是价格上升。平台的独家交易行为与传统独家交易行为不同，平台和一边用户之间并非纵向关系，所有基于纵向关系得到的有关独家交易的结论，在平台这里都需要打一个问号。他详细分析了互联网平台中存在的三个竞争环节，一是两个平台之间的竞争，平台竞争的首要目标是用户，而不是价格的高低，也不是销量的多少。独家交易是平台用户策略的常见形式，如果不允许平台独家交易，或者不允许平台以某种方式争夺用户，对平台来说就类似于不允许餐馆做饭，其经营会受到很大障碍。二是商家和商家之间的竞争，他们争的是商品销售，面向的是消费者。三是一个可能被忽略的层次，即平台和商家之间的竞争。他认为，两个发展成熟的互联网平台间独家交易的反竞争效应非常微弱，一是市场锁定效应不存在，个别商家和平台的协议并没有影响其他任何人进入这个行业；二是对消费者的影响较小，平台间的转换成本只是“打开一个APP或最多安装一个APP”的差异；三是由于商家之间的充分竞争，价格没有明显的改变。国内电商平台的数据显示，2017年1月份到12月份，签署了独家协议的商家销量明显比没有签的要增加很多，可能是协议签署后平台给这些商家很大的流量导入和广告优惠。其次，这种销量增长的效应，对于小规模商家作用更明显，证明小规模商家受的影响比较大，能够促进商家之间的竞争。第三，价格没有明显的改变。他同时表示，如果是一个新进入平台与在位平台的竞争，独家交易行为很可能会产生很大的反竞争效应，阻碍新平台的成功进入。但如何界定新平台与发展成熟的平台，又是一个有待理论研究和数据支持的问题。 

四川大学法学院袁嘉副教授发言

      四川大学法学院袁嘉副教授针对“独家交易行为的法律规制问题”分析了关于独家交易行为反垄断规制的一些重点难点，他指出，一是反垄断法在目标方面，应保护的是有效竞争，通过保护有效竞争去间接保护消费者和市场上的其他参与者，这对衡量独家交易行为应不应当受反垄断规制有很重要的影响。二是在市场力量方面，相关市场界定和滥用市场支配地位在竞争分析当中仍然起着非常重要的作用，只有当经营者具有足够的市场力量时，其实施独家交易行为才可能产生比较严重的竞争损害。三是在谈论独家交易行为的时候，应该考虑到它本身有很多类型，例如制造商和经销商之间的独家交易行为跟网络平台和入驻商家之家的独家交易安排性质是不一样的。四是竞争分析方面，因存在上述区别，所以它们的竞争分析往往涉及两个以上的市场，从达成独家交易安排的双方各自所在的市场出发去判定是否存在竞争损害。五是要考虑独家交易行为对创新的影响，例如大量进行互补性投资而非替代性投资的经营者跟它的交易对手设定独家交易条件更可能是基于防止搭便车的考虑，而非排除限制竞争的目的，如果禁止此类独家交易安排反而有可能会降低经营者进行创新的积极性。 

《比较》杂志研究部主管陈永伟老师发言

     《比较》杂志研究部主管陈永伟老师就“互联网平台的竞争与效率博弈”主题进行了分享。他表示，现在以数字经济为代表的一轮新技术的革命之下，平台已经成为一个重要的经济组织形式，创造了巨大的经济社会价值，比如就业等，应对互联网平台抱一个积极开放的态度。他认为，在一定条件下，独家交易的方法保证了平台为商家打造品牌等方面所做出的投入能够有所回报，促使平台更愿意为入驻商家投入。他同时提出，平台的企业和市场的双重属性，在某种程度上平台应该履行一些管理运作这个市场的职能，在这种环境下，可能与规制原来企业之间竞争的一些法律之间可能会形成一些冲突，一些原本应该归于平台治理的问题，可能会被归于到一个竞争的问题当中。建议以后在研究一些立法，一些执法当中应考虑要把一个平台治理和一个平台的竞争进行区分看待。  

对外经济贸易大学法学院黄勇教授主持会议第二单元

      会议的第二单元专家讨论环节在对外经济贸易大学法学院黄勇教授主持下顺利开展，与会嘉宾就《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》（国办发[2019]38号）（以下简称38号文件）及实施问题展开热烈讨论。 

武汉大学法学院宁立志教授发言

      武汉大学法学院宁立志教授表示，38号文件中提出了关于平台经济发展的问题。在他看来平台经济的发展可以大致分为萌芽期、发展期和成熟期三个阶段，所需要的规制力度应有所不同，应认真研判中国的平台经济发展所处的阶段。萌芽期应有比较宽松的规制，发展期需要适度的引导，成熟期要强化规制，如果管理过度，会扼杀平台发展空间。此外，对于平台经济的监管规制应遵守一些原则，包括效益原则，匹配原则等。从法律层面来讲，纵向限制落到反垄断法的框架以内时，应使用纵向垄断协议规制还是用滥用市场支配地位来规制，需要在很多前置性的条件具备时才能够明确。因此如果进一步要规制的话，应将上述区别纳入考量。 

浙江理工大学法政学院王健院长发言

      浙江理工大学法政学院王健院长表示，38号文件的发布说明，平台经济发展到一定程度，不仅需要规范，更要促进健康发展。从文件的规定来看，我们要注意平台自治与平台监管的平衡问题。他认为，互联网本质上是一种合同关系网，互联网平台实际上是基于一系列协议和规则构建的，平台首先要发挥它自治的责任，38号文件也明确讲到要科学界定平台的责任。然而，平台自治应该是有边界的，超越了边界，就需要外部监管力量的介入，此时竞争法应发挥积极的作用。此外，38号文件中明确提到“严禁平台单边签订排他性服务合同”，目前未明确依照《反不当竞争法》《电子商务法》《反垄断法》中的哪一部法律来禁止。实践中，浙江省市场监管局依据《浙江省反不正当竞争条例》查处了一些排他性交易服务合同。鉴于很多限定交易行为较为隐蔽，是否属于38号文件的禁止范围是不够清晰的。此外，竞争执法机关应考虑引导企业制定竞争合规制度，负责任的互联网企业也可以率先制定竞争合规制度来模范遵守竞争法律法规。 

中国人民大学经济学院吴汉洪教授发言

      中国人民大学经济学院吴汉洪教授表示，38号文件的提出，说明互联网尤其是平台经济的讨论成为了引起国家层面的高度关注的一个新的问题。他随即对第一单元嘉宾的发言做出了点评，他认为，曲创教授的发言站在比较客观的角度考察独家交易到底是否影响平台各个边的交易者，也提出新平台到底应怎么界定的问题；陈永伟老师的发言所指出的“互联网公司更多是因自己的因素造成了破产和倒闭而非因互联网大公司的挤压或反竞争行为”的观点，给我们认识平台经济的竞争和垄断问题，提供了一种更宽泛的思路。他提出，38号文件中提出的“严禁平台单边签订排他性服务合同，保障平台经济参与竞争”在后期相关部门解释和研究的过程中，做更为宽泛的解释，可能更为合适。吴汉洪教授同时指出，对营商环境的解读值得思考，而竞争环境也是一个重要的营商环境。 

北京师范大学经济与工商管理学院院长戚聿东教授发言

      北京师范大学经济与工商管理学院院长戚聿东教授表示，可以从市场决定性作用和竞争基础性作用的高度来理解38号文的精神实质，一是政府和企业的纵向关系，政府如何对数字企业进行有效监管，包容监管、审慎监管、简约监管、智慧监管已成为监管的创新方向。另一方面是政府对市场竞争关系规范的监管，包括反垄断、反不正当竞争、消费者权益保护等市场行为规范的监管。他表示，数字行业竞争非常激烈，不同的企业都处于不同的生命周期，创新监管体制有助于数字经济的茁壮成长。在这种情况下，政府监管面临一个结构性转型的问题，既不是全面加强监管，也不是片面取消监管，而是结构性转型，即放松准入、投资、价格等经济性监管的同时，针对各种负外部性表现强化社会性监管。 

中国经济体制改革研究会产业政策与竞争政策专业委员会李青研究员发言

      中国经济体制改革研究会产业政策与竞争政策专业委员会李青研究员表示，需合理界定平台的职责，不应该将本由政府承担的监管责任转嫁给平台。而在独家交易问题方面，应当考虑三个方面：一是对消费者的影响，二是对平台上企业的影响，三是对其他平台经营者的影响。此外，还有平台声誉对价、进入壁垒等各种因素，都会影响对“二选一”是否具有正当理由的判断。这些因素应当进行全面考量，尤其是需要在经济学上提出有数据支撑的理由。在对消费者影响方面，李青特别指出，由于消费者的转换成本非常小、商品无论在A平台还是在B平台，在消费者手机屏幕上的体现仅仅是APP不同，消费者肯定买得到自己想要的商品，从这一点来看，独家交易行为对消费者利益没有实质性的影响。当然，价格的变化是非常重要的，目前“二选一”后价格变化的数据，我还没有看到，如果观察到价格上涨了，那确实是问题。另一方面，消费者对品牌的依赖程度会大于对平台的依赖程度。因此，二选一以后，品牌间的竞争依然激烈。至于其他的消费依赖，比如物流、支付、售后服务等，都有可能影响消费者的体验，不过这种改变对消费者福利的影响，同样需要数据来说话。总的来讲，独家交易行为对消费者影响，据目前的观察，还得不出倾向性的结论。 

 南开大学法学院许光耀教授发言

中国人民大学法学院孟雁北教授发言

中国人民大学法学院副院长杨东教授发言 

中国社会科学院大学法政学院谭袁老师发言

      南开大学法学院许光耀教授、中国人民大学法学院孟雁北教授、中国人民大学法学院副院长杨东教授、中国社会科学院大学法政学院谭袁老师等先后针对38号文件出台的背景、独家交易行为的规制路径，以及独家交易行为的类型区分等纷纷发表了看法。

      对外经济贸易大学法学院黄勇教授在总结中谈到，从38号文件的内容来看，该文件的主要政策目标是促进产业发展，同时文件坚持了包容审慎和分类监管的原则，对于鼓励新业态的持续创新有积极作用。38号文件作为政策指导性文件，需要落实到具体的相关制度当中，尤其是“依法查处互联网领域滥用市场支配地位限制交易、不正当竞争等违法行为，严禁平台单边签订排他性服务提供合同”，要依照《反垄断法》、《反不正当竞争法》和《电子商务法》等，结合个案的实际情况作专业性的法律判断，平衡好包容审慎监管和促进产业发展等不同的价值目标。